2021 09/01

勞動臺北電子報第153期

發行:臺北市政府勞動局

發行人:陳信瑜 本報每月1、15日出刊

勞資雙方約定試用期之爭議問題

勝綸法律事務所律師蔡菘萍

 

案例事實:

       今年雖適逢疫情期間,但仍因畢業期,開始有新鮮人投入職場尋找第一份工作,而部分資方於面試時會告知勞方有試用期間,且資方為了解勞方是否有有能力勝任工作內容,多以口頭或書面方式與勞方約定試用期間。但是資方得否與勞方約定試用期間?試用期滿資方如何終止勞動契約?勞資雙方可否約定延長試用期間?本文來為各位讀者解讀這些問題:

 

一、有關勞資雙方得否約定試用期?

       有相當多的事業單位或勞方於法律諮詢時或調解時會詢問我這個問題:勞基法沒有規定試用期,勞資雙方可以約定試用期嗎?雙方這樣的約定對勞方不利,試用期的約定是否違法?關於這個問題,行政院勞工委員會(現改制為勞動部)(86)台勞資二字第035588號曾經表示:「二、勞動基準法施行細則本(八十六)年六月十二日修正前,原有『試用期間不得超過四十日』之規定,是時,對法定試用期內或屆期時因『試用不合格』為雇主終止勞動契約之勞工,應否發給資遣費,法無明文,而得由勞資雙方自由約定。三、至該法施行細則修正後,有關『試用期間』之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容,惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」,勞資雙方可以約定適用期,而多數法院之實務見解也都肯認勞資雙方得約定試用期,以考核勞工究否適任其工作,雖然現行勞動基準法或其施行細則,並未規範試用期,但行政機關及法院實務見解均肯認約定試用期之合法性。

 

二、試用期滿要如何終止勞動契約?

       試用期滿後,如資方對於勞方試用結果評定為不合格,則資方是否仍須以勞方具勞動基準法第11條或第12條之法定終止事由,才能終止勞動契約,並應給付資遣費?對此前述的行政院勞工委員會的函釋認為雇主於試用期滿欲解僱勞工,須具備勞動基準法第11或12條之法定解僱事由,且如果是依勞動基準法第11條規定終止勞動契約,則依同法第17條規定,應發給勞方資遣費。

 

      不過法院實務見解存有歧見,有認為無需具備勞動基準法之法定終止勞動契約事由,亦無需給付資遣費之見解:「試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,在『勞動關係之終止』問題上,本即與一般勞動契約不同,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定;蓋在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人無須有勞基法第11、12條之法定終止事由,原則上均應得隨時終止契約,是以試用期間之約定,應屬保留終止權之約定,此乃司法實務見解。」,臺灣高等法院著有90年勞上字第17號判決可稽。而有採放寬解釋最後手段性及懲戒相當性原則者:「試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,現行勞基法已無試用期間規定,雇主終止契約當應符合前揭法定事由。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制,當須視實際個案之狀況,由司法機關判斷之…」,新北地方法院著有106年台上字第226號判決可稽。不過也有採取更嚴格見解者,認為需要有法定事由始得終止勞動契約:「即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約;即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時(第11條第5款),並非試用期滿即得終止勞動契約,仍應經同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。」,臺北高等行政法院著有105年訴字第1209號判決可稽。

 

       綜上來說,多數實務見解是採放寬解釋雇主於勞方試用期滿時,有較高之裁量權限,以決定是否終止勞動契約,實際上的考量在於勞方單從考試或面試,無從得知聘僱之勞方日後可否仍勝任其將工作,透過試用期之觀察及考核,以判斷勞方之工作能力,因此試用期仍有存在之必要性。

 

三、試用期滿前,勞資雙方可否約定延長試用期?

       有關原訂試用期滿,勞資雙方得否再行延長試用期的爭議,雖少數實務見解認為不得延長試用期,然多數實務見解則認為可延長試用期,以取代直接終止勞動契約,對於勞方將產生較不利之結果,但因延長試用期將影響勞方之勞動條件,因此仍須得勞方同意後始得延長試用期。而勞方通過試用期後,如資方後續欲終止勞動契約,則回歸勞動基準法之法定終止勞動契約方式或合意終止勞動契約方式處理。

 

圖說:依勞動基準法施行細則第5條規定,勞工工作年資自受僱當日起算。

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性騷擾之雇主責任

瑋燁法律事務所所長翁瑋律師

 

一、性別工作平等法之性騷擾定義

       依據性別工作平等法(下簡稱性平法)第12條第1項之規定,性騷擾可分為「敵意工作環境」與「交換利益條件」兩種類型。前者主要指受僱者執行職務時,遭任何人(包括主管、同事、客戶、廠商等)以帶有性意味或性別歧視之言詞或行為進行騷擾;後者則係指雇主或主管等代表雇主行使管理權或負責人事業務之人,對受僱者或求職者以帶有性意味或性別歧視之言詞或行為,作為聘僱與否、加薪或升職等之交換條件。

 

       判斷是否構成性騷擾,依據性平法第12條第2項之規定,應以個案發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實進行認定,並應以審慎之態度為之。認定時應採取一般合理個人之客觀認定標準,且應重視被害人之主觀感受,不得以是否「出於自願」、「未曾對他人提起」排除構成性騷擾之可能,因為職場性騷擾之主要特徵就是一方利用一種權力(Power)來對付壓制另一方的行為,具有權力展示(上對下)之特性,故應考量兩造是否有上下隸屬、權力不對等或同事關係,以免忽略不對等之職場關係或被害人有所顧忌之現實情況,也應避免只聽取單方陳述或加入雇主主觀意見,先入為主地影響判斷。

 

二、雇主防治性騷擾發生之義務

       雇主基於提供安全工作環境之契約責任,負有事前防治受僱者遭性騷擾之義務,此於性平法第13條第1項亦有規定;若是僱用人數達30人以上者,依法應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法,並在工作場所公開揭示,此部分可參考勞動部訂定之《工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則》。

 

       在該準則中,明列性騷擾防治措施應包括實施防治性騷擾之教育訓練、頒布禁止工作場所性騷擾之書面聲明;規定處理性騷擾事件之申訴程序,並指定人員或單位負責,且應以保密方式處理申訴;應使申訴人免於遭受任何報復或其他不利之待遇,亦應對調查屬實行為人採取懲戒等處理等。

 

       必須注意的是,性平法係並非要求雇主防止全部性騷擾事件之發生,而著重於雇主對於預防性騷擾事件之發生,是否已然盡力及已為如何之防止措施。尤其是當職場屬開放空間,員工亦將隨時與不特定人接洽者,例如:醫院之護理師隨時可能與不特定病患或家屬接觸,雇主自應思考員工以外之人為性騷擾防範,而非僅委諸院內電子系統或久久一次之教育訓練(臺灣高等法院108年度上字第1126號判決參照)。若是雇主於知悉性騷擾發生後才舉辦教育訓練,抑或申訴辦法及書面聲明係張貼於鮮少有人經過之處所,或是相關規範根本未確實執行與落實,均屬未盡事前盡力防免之義務。

 

       三、雇主知悉性騷擾,應採取立即有效之糾正及補救措施

       雇主除了事前防治性騷擾之義務外,依據性平法第13條第2項規定,亦負有知悉性騷擾時應採取立即有效之糾正及補救措施之義務,迅速尋求可讓當事人傷害減到最小之處理方式。所謂「知悉」,不僅有雇主直接受理申訴之情形,尚包含雇主藉其他同事之說明間接得知,甚至是透過外部申訴制度(例如勞動局寄發予雇主之性騷擾申訴調查公文),都算是已輾轉獲知性騷擾發生之訊息。

       而雇主在知悉性騷擾事件時,應設身處地對被騷擾者主動進行關懷,立即啟動所設置之處理機制,並採取適當解決之措施,以免讓被騷擾者持續處於具敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境。若騷擾者為公司同仁,應先進行職務調整或調動工作處所;若騷擾者為客戶或廠商,也應調整與之對應之人員,避免被騷擾者再與騷擾者有直接接觸。例如員工乙受客戶甲性騷擾,事件發生後,甲○○仍以1個月3至4次之頻率進入辦公室而未見雇主阻止,最後甚至任其在1天內進入辦公室3次,可見雇主事後糾正與補救態度之輕忽(新竹地院110年度勞訴字第5號判決參照)。

 

       此外,雇主應立即啟動不公開之調查程序,調查過程應保護當事人之隱私權及其他人格法益。調查結果並應給予當事人申復或救濟之機會,雇主也應追蹤後續結果並進行考核及監督,確保懲戒或處理措施有效執行,避免相同事件或報復情事發生。

 

       至於性騷擾案經調查後是否成立,乃係雇主是否應依相關措施與懲戒規定,對於申訴人或相對人依情節輕重為適當處理或懲戒之問題,不能以此排除雇主採取立即有效之糾正及補救措施之義務。

 

四、雇主之連帶損害賠償責任與舉證免責

       受僱者或求職者遭性騷擾受有損害時,除了對行為人提出損害賠償請求外,亦可依據性平法第27條請求雇主與行為人連帶負賠償責任;若係雇主知悉性騷擾事件未採取立即有效之糾正及補救措施,致受僱者或求職者受有損害時,受僱者或求職者並得依據性平法第28條請求雇主負賠償責任。

 

       雖然性平法第27條第1項但書規定有雇主免責之可能,但須由雇主舉證證明已遵行性平法所定各種防治性騷擾之規定,且對性騷擾之發生已盡力防止仍不免發生,所以若雇主係性騷擾事件發生後,採行業務隔離措施或提供被騷擾者法律或諮商資源,仍屬事後補救,非屬事前已為盡力防止。

       

       應特別說明的是,因派遣勞工實際提供勞務之對象與場所均是要派單位,故要派單位使用派遣勞工時,依據性平法第3條第3款之規定,視為性平法上性騷擾定義、事前防治性騷擾與事後採取立即有效之糾正及補救措施之雇主,也應盡到相關法律責任,此於《勞動派遣權益指導原則》並有可稽。

 

五、小結

       隨著勞動權益與性平意識之提升,如何建構友善職場也是雇主應努力之目標,而性平法更是雇主不可不知的重要法律。若雇主未盡到性平法上事前盡力防免或事後立即有效之糾正及補救措施等責任,除了受僱者或求職者可主張民事損害賠償外,性平法第38-1條也規定主管機關可處違法之雇主新台幣10萬元以上50萬元以下之罰鍰,並應公布雇主名稱與負責人姓名,屆期未改善者,應按次處罰,不可不慎。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

圖說:依據性平法規定,雇主負有知悉性騷擾時應採取立即有效之糾正及補救措施之義務。

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