同性婚姻法制化後的多元性別職場權益

                               德臻法律事務所莊喬汝律師、潘天慶律師

一、序言

       106年5月24日我國司法院大法官公布釋字第七四八號解釋，肯定同性性傾向者之結婚自由屬於憲法第22條所保障之基本人權，並於108年5月17日通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」（以下簡稱七四八施行法），自108年5月24日起，相同性別二人在我國已可合法締結婚姻。

二、「準用」或「類推適用」做為橋樑

       七四八施行法第24條第2項規定：「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。…」，包含職場相關重要法規，例如勞動基準法、性別工作平等法、就業服務法、勞工保險條例、勞工請假規則等均在準用之列。

       也就是說，職場勞動權益中與夫妻、配偶、結婚及婚姻等身分關係有關的規定，均可完全適用在受僱者為同性婚姻關係之情形，不會產生任何問題。

三、多元性別職場權益相關法規

(一)性別工作平等法

1. 關於陪產假，性別工作平等法第15條第5項規定「受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假五日」，此項規定於同性婚姻家庭（通常為女同志）當然有其適用。
2. 關於育嬰留職停薪，性別工作平等法第16條規定「（第1項）受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。（第2項）受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；原由受僱者負擔之保險費，得遞延三年繳納。（第3項）依家事事件法、兒童及少年福利與權益保障法相關規定與收養兒童先行共同生活之受僱者，其共同生活期間得依第一項規定申請育嬰留職停薪。」

       七四八施行法第20條規定，同性婚姻關係中僅容許「繼親收養」， 亦即僅限於一方收養他方「親生」子女，故依上開育嬰留職停薪相關規定，同性婚姻關係中一方收養他方親生子女並依法試行收養，且符合「任職滿六個月」及「每一子女滿三歲前」之條件者，該收養人亦得申請育嬰留職停薪，雇主不得拒絕；另依性別工作平等法第3條第9款及第17條之規定，受僱者申請復職係恢復「原職」，雇主除符合性別工作平等法第17條第1項之情形外，不得拒絕受僱者復職之要求。雇主如違法拒絕受僱者申請育嬰留職停薪或復職，依性別工作平等法第38條第1項規定，將被處以新臺幣2至30萬元之罰鍰並公布姓名。

​(二)勞動基準法

       關於因職災而死亡之死亡補償，其受領順位依勞動基準法第59條之規定「四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給予五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給予其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如下：（一）配偶及子女。（二）父母。（三）祖父母。（四）孫子女。（五）兄弟姐妹」，此處所謂配偶自然包括同性配偶關係。又鑒於臺灣傳統家庭觀念仍然根深蒂固，有些同志雖然已與其伴侶締結同性婚姻，但尚未向家人、父母出櫃，亦即隱瞞家人其係同志且已結婚之事實，若此時發生遺屬受領死亡補償之情形，恐將在配偶及父母間產生衝突，此時雇主應妥善處理，並依法給予補償。

(三)就業服務法

1. 就業服務法第5條第1項規定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」故就業服務法如同性別工作平等法，亦就性傾向平等之部分，特別加以規定，保障求職人免受性傾向之歧視。
2. 就業服務法第48條第1項第2款規定「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者。」然因七四八施行法於立法時，並未同時處理跨國婚姻（我國人與外國人結婚）之法律適用問題，導致於締結同性婚姻之情形，我國人目前僅能與其他已通過同性婚姻合法化國家之外國人締結同性婚姻，是以，雇主於聘僱外國人時，縱該外國人有我國籍同性伴侶，只要該外國人之本國法尚未合法化同性婚姻者，原則上仍應向主管機關申請許可。

(四)勞工請假規則

1. 關於婚假，規定「（第2條）勞工結婚者給予婚假八日，工資照給。」
2. 關於喪假，規定「（第3條）勞工喪假依左列規定：一、父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假八日，工資照給。二、祖父母、子女、配偶之父母、配偶之養父母或繼父母喪亡者，給予喪假六日，工資照給。三、曾祖父母、兄弟姊妹、配偶之祖父母喪亡者，給予喪假三日，工資照給。」茲應特別注意者，雖然同性婚姻並無如同異性婚姻有「姻親」之關係，但關於喪假之規定並非以姻親關係為依據，故受僱者之配偶之父母、養父母、繼父母、祖父母喪亡者，雇主仍應給予喪假。

       從上開條文內容可得知，職場勞動權益中與夫妻、配偶、結婚及婚姻等身分關係有關的規定，均可完全適用在受僱者為同性婚姻關係之情形，不會產生任何問題。因此，雇主原則上應可放心加以適用，並且依法保障同性性傾向受僱者之平等權益。

四、仍待雇主繼續維持、深化之多元性別工作平等環境

       從上個世紀末起，我國社會逐漸接受、肯定兩性間在職場上平等之地位後，有非常多過去歧視之類型，例如雇主要求女性求職者預先簽署懷孕即視為自請離職之書面，如今已幾乎絕跡而不復存在，性別工作平等環境之建構確實因為有法規施行而有所進展，惟因多元性別（性別認同、性別特質、性傾向等）之議題尚未為社會理解，因此職場上之性別歧視漸漸轉向發生在多元性別族群身上，對於隨著時代而生之新興歧視類型，雇主也應妥善加以理解相關法規之內容，期能繼續維持深化多元性別友善之職場氛圍。

（摘自德臻律師事務所莊喬汝律師、潘天慶律師所著之「同性婚姻法制化後的多元性別職場權益」）

圖說：德臻法律事務所潘天慶律師協助「性平法及司法院釋字748號解釋施行法與雇主的關係」授課。

營造友善職場-認識同志、多元性別

社團法人台灣同志諮詢熱線協會行銷企劃部主任阮美嬴

       工作佔了每一個人、每一天生活中至少三分之一以上的時間，因此有一個友善、令人感到舒適的職場環境，對任何人來說都是非常重要的事情。但對同志族群來說，這仍是一個亟待被落實的一件事。

       社團法人台灣同志諮詢熱線協會（以下簡稱熱線）在2016年，曾透過網路進行《台灣同志職場現況調查》，填寫調查的865位同志中，認為比起「薪資待遇不公」、「工作壓力過大」，「職場不友善同志」是更為迫切需要被處理的議題。而這與多數同志面臨的職場環境有關：超過60%的受訪者表示，他們的公司完全沒有任何對於同志或性別友善的說法、提供相對應福利政策，以及教育訓練。這也導致了25%的同志會擔心自己會因為出櫃而丟掉工作、40%的同志認為出櫃是會影響工作升遷與職涯發展、或是擔心遭到同事或主管刻意刁難，遭到職場霸凌、更有超過60%的同志擔心出櫃後無論主動或被動，會影響到職場人際關係。

而同志實際在職場上所面臨到的不友善情境，大致可以分為以下六種狀況[1]：

1.對性別氣質和外表裝扮的批評​

◎跨性別聽到同事說：「這個不男不女是誰，噁心」

◎「女律師出庭不穿裙裝套裝，就是不正式不專業」

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2. 對同志有刻板印象與錯誤認知

◎「同志老師跟同志學生單獨輔導不會鬧出什麼問題吧？」

◎男同志被男同事們說：「你會不會喜歡上我阿」

3. 以為異性戀才是「正常」，看不見其他性傾向

◎愛講自己把妹很厲害的主管，對我說：「你該不會性向不正常吧？」

◎總是認為每位年輕男同事都很缺女友，都想要認識妹

4. 八卦他人的同志身分、甚至拉出櫃

◎上司攜帶辣妹跟我說對手公司的某高層與前員工可能是同志

◎離職時被一群人公審，還特地安排已出櫃同事問我性傾向

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5. 員工福利不平等

◎有同事會說：「同志結婚的話，人事費就會多一筆支出，這樣大家的薪水不會被影響嗎？」

◎被要求當分母合包禮金，還無法享有異性戀有的婚產假與補助[2]

6. 假友善真歧視

◎主管公開說：「我們公司不歧視同性戀」但事後跟小主管私下竊笑

◎假裝關心跨性別客人，事後批評：「男生就男生留什麼長頭髮，什麼女裝，不男不女好噁心。」

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       對很多非同志的朋友來說，或許會認為這些情境不是什麼太嚴重的狀況，但當這些日常互動中細微不平等的待遇、有意或無意中傳達出的負面評價和羞辱成為日常的時候，就會成為很大的壓力源，也會讓同志朋友無法安心、也不願意在職場中出櫃。

       是否能自在地在職場上做自已（出櫃），影響到的是同志員工能否享有同等福利，如：雖然同志現在可以結婚、能夠請婚假，但若同志員工感覺到職場中是不夠友善到能夠出櫃，或許就會選擇犧牲自己原本應有的福利和權益。對於一些跨性別的朋友來說，有時候因樣貌較為明顯地不同，讓他們原本就沒有「櫃子」，但也讓他們在求職、就職的路上，縱使有《就業服務法》、《性別工作平等法》的保障，但實際上，仍被雇主利用不同理由不被僱用，或是被僱用後，依舊在職場中遇到許多關於服儀規定、廁所使用上或是人際相處上的挑戰。

       然而，當同志面對到這些不友善的情境，除了影響到同志本身外，對於公司來說，同樣也會造成很大的影響。英國Stonewall組織於英國的一項調查顯示，可以於職場公開同志身分並獲得公司支持的員工，工作效率顯著較高且工作動力更強，並能與同事建立更好的工作關係；反之，在工作間隱藏性傾向，會減弱高達30%的生產力。因此，營造一個多元性別的友善職場，除了是遵循現行法律規範外，更是對公司未來發展和培力員工的雙贏策略。

       如何評估自己的公司是否是個友善同志的職場，可以先從一個最簡單的問題開始思考：「我們有沒有公開出櫃的同志員工？」。非常多公司常常出現自相矛盾的狀態，會說自己是非常開放的職場環境，並不會對於同志員工有任何不同的對待，但這樣的環境卻沒有任何員工願意公開出櫃。

       如果這也是你的公司情況，以下三件事情，將協助你開始往真正友善的環境邁進：

1.落實現行法規，並增修與推動公司內部相關政策與制度

       臺灣目前現有兩個法規：《就業服務法》以及《性別工作平等法》，保障員工不會因為性別、性傾向、性別氣質等的不同而在工作上有差別的待遇。但依熱線之前的調查顯示，當職場中真的發生不友善事件時，過半的結果是最後不了了之，因此如何真正落實法規、強化申訴機制，是公司需要積極投入的作為。

       另，臺灣於2019年5月通過了《司法院釋字第七四八號解釋施行法》，同性伴侶可以結婚，因此需要檢視公司政策是否符合皆納入同志配偶的權益，也可進一步思考是否可以優於現行法的方式，為同性家庭提供同等福利，如收養上的育嬰假等。

2.提供同志與性別相關的課程

       許多的不友善是源自於不理解，因此讓公司內部開始能夠有多元性別的意識，是可以開始努力的一步，例如：透過舉辦相關培訓講座、或是活動，讓員工能認識更多不同樣貌的同事，就能夠藉由理解去尊重差異、同理不一樣的人事物，避免潛在的歧視情形發生。

3.推動公司內部的共融/包容文化

       可以透過空間設計、海報、員工通訊等途徑，向員工傳達公司支持性別多元、平等尊重的訊息。並思考公司中與性別相關的空間、制度是不是可能朝向性別友善的方式改善，例如：推動性別友善廁所、若有制服規定，可讓員工自由選擇樣式。

       綜合而言，對同志員工來說，需要的是一個可以不因自己的身分而擔心的環境，可以享有不偏頗、一視同仁的福利制度，以及實際有用的申訴機制。當員工能夠做自己、公平被對待，同志不需要再拉扯，不再被忽視，最後回饋到的也是公司本身。

       最後，若公司願意更往前，除了在內部推動友善同志的職場，對外也能發表支持同志權益的說法，甚至支持同志相關的團體，也將會是推動臺灣社會往更加多元共融的未來邁進的重要推手。

圖說：社團法人台灣同志諮詢熱線協會協助「營造友善職場-認識同志、多元性別課程」授課。

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附錄，基礎名詞認識：

性傾向：指個體對待特定性別的人感受心儀、愛慕或性吸引力，如異性戀、同性戀、雙性戀等。

性別認同：不以生理性別斷定，而以當事人主觀認定自己為何種性別，如性別認同為男性、女性、雙性或介於中間。

同志：於1991年由香港作家林奕華首度提出，狹義上是指同性戀族群，廣義則可擴充包含L（女同性戀）G（男同性戀）B（雙性戀）T（跨性別）等四大族群，以及非異性戀主流價值的其他性少數族群。

異性戀：受到與自己不同性別的對象吸引的人。

直同志：指認同同志、對同志友善的異性戀者。

​恐同：同性戀恐懼症。指極度厭惡同志的情結，對同志抱持偏見、歧視的心態。

​出櫃：同志向他人表明性傾向時，稱為「走出衣櫃」（come out of the closet），簡稱「出櫃」，又稱「現身」，相對詞則是「在衣櫃中」（in the closet）。

​伴：是相對於男／女朋友，一種較中性的稱呼，如「妳有沒有伴？」。